朱广新：民法典物权编编纂的历史与体系思考

朱广新

中国社会科学院法学研究所研究员、民法研究室副主任，中国法学会民法学研究会副秘书长。

摘要

民法典《物权编》承继《物权法》时有必要反思物权法草案“违宪”事件对《物权法》造成的不良影响，对当初为权宜之计而增设的宪法性、管理性规定和一些被删除的必要规定，作出删除与增补。《物权编》还应当注意与一些法律、行政法规的历史与体系关联。在不动产登记程序法已独立发展起来的情况下，《物权编》不应再照搬《物权法》第二章第一节的不动产登记，对不动产登记实体法作出规定即可。在规定土地承包经营权、建设用地使用权时，不与《农村土地承包法》《城市房地产管理法》《土地管理法》等法律构成重复立法，是应当处理的重要问题。另外，应注意将最高人民法院司法解释、指导性案例所创设的裁判规则，合理吸收并转化为法律规定。

关键词

《物权编》；不动产登记；建设用地使用权；共有人优先购买权；维修资金

民法典物权编如何经由整合现行物权法规范而凝练成更为科学、合理的规范体系，深受学界关注。经全国人大常委会初审的《民法典各分编 （草案）》第一编“物权” （以下简称《物权编》），近乎照搬了《物权法》的规定，修改、增补、创新之处甚少，令人大跌眼镜。《物权法》施行十余年来，学界在立法技术、规范内容上对《物权法》作出了很多不乏真知灼见的立法论研究；最高人民法院以司法解释、指导性案例等形式在法律适用上也创设了一些新的物权法规则；党和国家为全面深化改革而制定的一些重要政策对进一步完善《物权法》亦提出了诸多新要求。相比于十多年前，当下《物权编》的编纂完全处于一个今非昔比的“新时代”。在这样一个呼唤创新精神、追求伟大梦想的新时代，《物权编》不能深陷于过去、固守于既有，而应通过回顾历史、反思现实、放眼未来，积极地将规范整合与制度创新结合起来。本文拟通过反思《物权法》的立法史、对比今昔立法环境变迁，分析《物权编》与不动产物权特别法、最高人民法院司法解释与指导性案例的关系，对《物权编》的合理构成作出系统思考。

一、历史、科学地反思《物权法》的体系构成

整合现行物权法规范是《物权编》编纂的主要方法，自2007年起施行的《物权法》是其重点整合对象。在承继《物权法》时，该法制定的特殊历史过程，非常值得追忆与反思，因为这不仅直接决定着《物权法》的一些规定是否值得被《物权编》沿用，而且对其应否增补一些新规定，具有极其重要的参考价值。

历史地看，《物权法》是改革开放以来立法过程最为曲折的一部法律，其草案从2004年10月至2006年10月间被全国人大常委先后审议了6次，审议次数之多在我国立法史上甚为罕1见。（1）之所以造成此种立法状况，物权法“违宪”事件是主要2原因。（2）该事件被新闻媒体放大、热炒之后，全国人大常委会既定的《物权法 （草案）》审议议程受到严重干扰。为确保《物权法》尽早制定出来，立法机关针对巩献田教授关于《物权法 （草案）》合宪性的质疑，对《物权法 （草案）》进行了适当增删。

增补的规定主要包括两类法律规定。第一，《宪法》的规定与重要政策性决定，具体指《物权法》第3条与第124条第1款的规定。就第3条而言，第1款直接移用了《宪法》第6条第2款的部分规定；第2款直接照搬了《宪法》第7条和第11条第2款规定的部分内容；第3款的前段采用了《宪法》第15条第1款的规定，后段是中共十六届三中全会决定中的内容。第124条第1款采用了《宪法》第8条第1款第1句的规定。第二，《土地管理法》及其他法律、行政法规上的行政管理性规定，主要指《物权法》第43条与第57条的规定。第43条关于“对耕地实行特殊保护”的规定，来自《土地管理法》第4条第2款第2句。第57条关于“国有财产管理”的规定，是总结我国当时关于国有财产管理的各种法律、行政法规或者规章的结果。

被删除的规定包括如下内容:不动产占有的权利推定制度、动产占有的权利推定制度、盗窃物发生善意取得的规定，关于善意占有、恶意占有的划分及善意占有推定的规定，关于有权占有推定的规定等。此外，立法机关还在一些条文中增加“合法”一语，如《物权法》第30条的“合法建造”、第64条至第66条规定中的“合法”。

巩献田教授对物权法合宪性的质疑一开始即遭到民法学界的强烈反对。 （3）梁慧星教授撰写《谁在曲解宪法、违反宪法?———正确理解〈宪法〉第11条、揭穿个别法理学教授的谎言》（2006年4月3日）与《中国民法:从何处来，向何处去?———驳所谓“奴隶般抄袭资产阶级的法律”》（2006年5月3日），以详尽的学术分析批驳了“违宪”说的荒谬。易继明教授经过深入研究指出:“巩教授《公开信》以物权法草案违宪为由，仅仅是通过危言耸听的方式，表达他对改革开放过程中出现的贫富不均、国有资产流失与私有化现象的不满，并试图再次将社会财富主要集中在‘国家’这一被神圣化的字眼之下，以此表达他的旧有的计划体制政治愿望。但他却忽视了财产权作为一项基本人权的个体属性，以及它在限制政治行为中的法治建构意义。因此，他是在一个错误的时机错误地选择了一部法律草案而进行了一些错误的论述。”今天，历史的迷雾已完全散尽，重读巩献田教授的“公开信”，可以清楚地认识到，巩献田教授归属秩序。用益物权是为了充分发挥物的使用价值而在所有权之上确立的物的归属秩序。担保物权是为了发挥物的交换价值而在所有权或用益物权之上确立的物的归属秩序。这三种物的归属秩序共同构造了《物权法》清晰的产权秩序。《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》（2016年）指出:“产权制度是社会主义市场经济的基石，保护产权是坚持社会主义基本经济制度的必然要求。”这里所言“产权制度”，最为重要的就是物权制度。

必须注意的是，物权法只是确立了物的归属与利用的客观规范体系 （物权体系），并不决定现实社会中的物事实上到底归谁所有或为谁所利用。后一个问题涉及物的现实的生产、创造、实际取得、占有或分配，它由现实的财物生产实践和具体的财产分配方式所决定。以导致国有财产流失为由指责该草案违宪，明显对《物权法》的功能缺乏基本认识。

一般而言，物的归属秩序一旦确定，物的管理问题也就相应地被解决了。道理在于，每一个理性的物权人，为了能够由其直接支配的特定物获得更大利益 （包括收益），均会尽心竭力保存、利用、管理该特定物。当物被他人侵占、不法损害，或者物权可能或现实地受到妨害时，物权人亦会积极地依物权请求权或损害赔偿请求权为据保护自己的权利。然而，我国的特殊性在于，根据《宪法》第12、13条规定，我国的财产由公共财产与私人财产组成，公共财产构成国民经济发展的主导力量。但是，公共财产的产权由于所有者和代理人关系不够清晰，在内部人控制、关联交易等情形下，国有资产时常会流入私人手中。因而，国家、集体所有权制度衍生出公共财产管理这个特别法律问题。从立法上讲，由于公共财产属于中国特色社会主义的重要经济基础，为落实《宪法》第12条第1款“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的规定，我国一开始就应该先制定一部《公共财产管理法》。然而，这样的法律至今仍未被制定出来。不过，关于公共财产的管理，我国目前已经形成由《企业国有资产法》（2009年）、《企业国有资产监督管理暂行条例》（2003年）、《国有资产评估管理办法》（1991年）、《事业单位国有资产管理暂行办法》（2006年）、《企业国有资产交易监督管理办法》（2016年）等法律、行政法规、部门规章组成的规范体系。

据上分析，为推进科学立法，在全面深化改革、全面推进依法治国的新一轮经济、政治全面改革背景下，立法机关在考虑将《物权法》整合为民法典的《物权编》时，应当根据当下所处经济、政治发展的新形势，历史地对待《物权法》，并立足于《物权法》的基本功能，科学地编纂《物权编》；不应当将十多年前物权法“违宪”事件对物权法体系造成的不当影响，不加反思、不作辨别地作为一种不可更易的历史遗产沿袭下来。为此，提出如下立法建议:第一，摈弃《物权法》第3条、第124条第1款、第43条及第57条的规定，使《物权编》的规定在规范功能、体系上保持统一性；第二，增补不动产登记簿的推定力制度、动产占有的权利推定制度、盗窃物的善意取得制度，借鉴德国民法典及我国台湾地区“民法”，对取得时效制度作出系统规定。

二、处理好与其他法律之间的历史互动与体系关联

《物权编》与《农村土地承包法》《城市房地产管理法》《担保法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《不动产登记暂行条例》等法律、行政法规之间存在紧密的历史互动和体系关联。在这些法律、行政法规中，《不动产登记暂行条例》及其实施细则事实上已经确立系统的不动产登记程序法，《物权编》是否还应当像《物权法》那样专设“不动产登记”一节，应历史、体系地予以思考；《担保法》是应当随民法典之施行而被废止的法律，其关于担保物权的规定是否已被《物权编》完全吸收，值得仔细审查；其他法律、行政法规关于土地使用权、土地承包经营权的规定，也牵涉到《物权编》如何规定建设用地使用权、土地承包经营权的具体规则设置问题。

（一）与《不动产登记暂行条例》的功能分配

对于以民事法律行为方式发生的不动产物权变动，在将登记作为物权变动的必要条件并确立不动产登记簿的公信力制度的国家或地区，登记制度被看做不动产物权法的必要组成部分。但是，这并不意味着不动产登记制度应完全由物权法加以规定。

不动产登记法由程序法与实体法构成。实体的不动产登记法所解决的问题是，一项不动产物权变动要发生效力，登记发挥什么样的作用；而程序的不动产登记法所规定的内容是，以登记为条件的不动产物权变动，怎样办理不动产登记。实体的不动产登记体现于民法典中，而程序的不动产登记则由专门的不动产登记法加以规定。从比较法上看，德国法即采取了这种做法。

《物权法》制定之时，我国关于不动产登记的规定不仅极为散乱，而且残缺不全。430-445由于程序的不动产登记与实体的不动产登记之间存在紧密关联，不动产登记制度一开始主要由民法学者从物权法角度加以系统研究。这种研究状况很大程度上确定了《物权法》中对不动产登记作出专门规定的立法路径。梁慧星教授受立法机关委托负责完成的中国物权法草案建议稿，在第一章第三节第一目对不动产登记予以明确规定。《物权法》最终接受了这一立法方案，以一节独立规定了不动产登记 （第9条-第22条）。从规范性质和功能上看，这些规定中的多数条文属于不动产登记程序法的内容，超出了作为实体法的《物权法》的规范范围。但是，从立法政策上讲，这是一种非常适应现实需要的、务实的立法选择。

《物权法》施行后，适应房地产经济迅猛发展的现实需求，我国不动产登记制度得到突飞猛进的发展。《土地登记办法》（2007年）和《房屋登记办法》（2008年）为土地、房屋这两种最为重要的不动产确立了比较完善的登记程序法。《不动产登记暂行条例》（2015年）及《不动产登记暂行条例实施细则》（2015年）使不动产登记程序法最终实现统一化、系统化。更值得一提的是，根据十三届全国人大常委会立法规划，《不动产登记法》已赫然在列“条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案”。

“世易时移，变法宜矣。”（《吕氏春秋?察今》）在不动产登记程序法已完全走向独立化、系统化的新的立法格局下，《物权编》应否像《物权法》那样对不动产登记程序法作出简要的概括规定，值得深思。很显然，在不动产登记程序法已经完全自成一体且不断趋于完善的情况下，即使《物权编》完全不规定不动产登记程序法，也不会形成任何法律缺漏。有人可能会认为，如果《物权编》不对不动产登记程序法作出概括规定，不动产登记程序法的制定就会缺乏立法依据。这是一种对不动产登记程序法与实体法之间的关系缺乏深入理解的认识。在物权法上，不动产登记旨在公示不动产物权———以不动产登记簿为载体将不动产之上的物权状况显现出来，以保障交易安全。在登记生效要件主义及不动产善意取得制度下，登记的正确性、准确性直接关乎真正权利人和交易相对人的利益。因此，建立一套规范、合理的不动产登记程序法，确保不动产登记簿上的物权状况真实、全面，成为不动产登记实体法必不可少的外部条件。以此而言，不动产登记程序法得以确立的依据或基础，是不动产登记实体法，而根本不可能是《物权法》或民法典《物权编》关于不动产登记程序法的抽象规定。《不动产登记暂行条例》之所以将《物权法》明确规定为其立法依据 （第1条），不是源于《物权法》关于不动产登记程序法的规定，而是主要取决于《物权法》关于不动产登记实体规则的一些规定。

由于《物权法》与《不动产登记法》在规定不动产登记上具有明确的功能局限，《物权编》应按照不动产登记实体法与程序法区分的理论，科学地对待《物权法》第二章第一节。建议不再沿用《物权法》第10、11、12、13、17、18、22条的规定，因为这些都是一些纯粹的管理性或程序性规定，其规范内容不是已被《不动产登记暂行条例》及《不动产登记暂行条例实施细则》所明确规定，就是被《不动产登记暂行条例》及《不动产登记暂行条例实施细则》所细化。即使认为《不动产登记暂行条例》的规定存在不完善之处，从立法政策上讲，这种缺陷也不能经由《物权编》加以完善，而应通过已纳入立法议程的《不动产登记法》完善。

经多处删节后，《物权法》第一编 （《物权编》第一、二、三章）的体量会大大缩减。再考虑到《物权法》第一编的一些条文已被《民法总则》采用的现状，《物权编》完全没有必要再为“不动产登记”设立专节规定，其第一、二、三章可以整合、简化为一章，即“一般规定”。

（二）与不动产物权特别法之间的规范分配

1. 与《农村土地承包法》的规范分配

虽然2003年《农村土地承包法》名曰“土地承包法”，但实际上是关于土地承包经营权的特别立法，它从权利的取得、内容、期限、保护、流转、消灭等方面对土地承包经营权作了系统规定。《物权法》第十一章关于“土地承包经营权”的11条规定，除第125条 （土地承包经营权的权能）、第135条 （国有农地承包经营的参照性规定）之外，其余9条要么直接照搬了《农村土地承包法》的规定，要么通过“依照农村土地承包法的规定”的引用性法条，把具体规定转介到《农村土地承包法》。既然其绝大多数内容已被《农村土地承包法》明文规定，《物权法》第十一章有什么必要再作重复性立法?难道是为了彰显土地承包经营权的用益物权属性?《农村土地承包法》是由全国人大常委会制定的法律，根据《物权法》第5条“物权的种类和内容，由法律规定”的要求，即使《物权法》不规定土地承包经营权，根本不妨碍把《农村土地承包法》规定的土地承包经营权当做一种用益物权。《物权法》关于土地承包经营权的规定，显然主要出于形式上的考虑。

《农村土地承包法》与《物权法》在规定土地承包经营权上所发生的重复立法现象，揭示了20世纪中期以来世界范围内民法法典化与再法典化所面对的一个难题，即如何在解法典化 （民法的主要内容被一些民事特别法解构、掏空）情形下实现民法的“法典化”与“再法典化”。这是一个必须在立法之初作出慎重选择的法政策问题。一旦处理不当，就像《物权法》第十一章规定的土地承包经营权那样，必然会付出以重复立法侵蚀法律的严肃性、统一性的代价。

处理上述问题的方式为:要么将特别法完全吸收到民法典之中，要么维护特别法的独立性而使民法典的作用仅仅体现为对特别法予以必要补充。前一种方式存在两个缺陷:一是会导致民法典的规定过于庞杂；二是会影响到民法典的稳定性，因为特别法大多会随政策变化适时作出调整或修改。因此，从比较法上看，“小法典+特别法”的立法格局，是许多国家或地区在现代社会追求民法法典化或再法典化的主要选择。

《物权编》在规定土地承包经营权上有两种方案可供选择:第一，在“用益物权”章的一般规定中，设立“土地承包经营权依照农村土地承包法的规定”这样一个条文即可，不对土地承包经营权作具体规定。《物权法》对海域使用权、探矿权、采矿权、取水权等用益物权，实际上就是这样立法的。这样做就把如何落实“三权分置”政策这个棘手问题完全交给了《农村土地承包法》。第二，由于《农村土地承包法》也正处于修改完善中，《物权编》可借此机会，对其与《农村土地承包法》在规范土地承包经营权上的功能予以必要区分，对《农村土地承包法》的内容予以适当分解。具言之，《物权编》可按照权利的取得、内容、期限、流转、消灭等逻辑结构，对土地承包经营权本身进行系统规定，其他内容，如承包的原则与程序、承包地的收回与调整、土地承包经营权流转的原则等，由《农村土地承包法》加以规定。第一种方案较为适宜、合理。

2. 与《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规范分配

建设用地使用权主要由《物权法》《土地管理法》《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律、行政法规所规定。《物权法》第十二章关于“建设用地使用权”的规定，主要吸收了《城市房地产管理法》《土地管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的一些规定。254-278《物权法》的最大特色是，创造了“建设用地使用权”这个概念。然而，饶有趣味的是，其他法律、行政法规并没有在《物权法》之后，将它们使用的“土地使用权”概念统一修改为“建设用地使用权”。因此，在现实生活中，利用国有建设用地的物权形态实际上有两个，即建设用地使用权与土地使用权。

《物权法》规定的建设用地使用权主要以国有建设用地为构造基础，由农村集体所有土地所有权产生的建设用地使用权即乡镇建设用地使用权被排除在外 （《物权法》第135条、第151条）。不过，即使对国有建设用地上的土地使用权而言，《物权法》第十二章的适用范围也相当有限。除其第137条提到的以划拨方式取得的建设用地使用权之外，其余规定几乎全部是关于以出让方式取得的建设用地使用权的规定。更不容忽视的是，《物权法》关于建设用地使用权的规定，在规范体系上明显残缺不全，至少存在如下缺漏:1）建设用地使用权的期限；2）建设用地使用权的消灭；3）建设用地使用权消灭后地上建筑物、构筑物及其附属设施的归属。

《物权法》仅对建设用地使用权作了零碎规定380-387，关于利用国有建设用地的物权形式，我国实际上采用了“建设用地使用权+土地使用权”的双重权利形式。这造成建设用地使用权在规范体系上的缺陷，由《城市房地产管理法》《土地管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的规定予以补充。由于建设用地使用权与土地使用权在形式上属于两个不同的权利类型，土地使用权对建设用地使用权的体系补充，在法律适用方法上，实际上是基于二者之间的功能类似性而依靠类推方法完成的。不过，法官或仲裁员并没有对土地使用权与建设用地使用权之间的适用关系作出论证，而是直接将土地使用权视同建设用地使用权。这显然不太合理。鉴于此，如果《物权编》上的建设用地使用权不能完全取代其他法律、行政法规规定的土地使用权，那么将土地使用权一律修改为建设用地使用权，则必不可少。

建设用地使用权出让和转让制度肇始于1990年的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》。其后，《城市房地产管理法》吸收了《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的大多数内容，而《物权法》在《城市房地产管理法》的基础上对出让建设用地使用权制度又作了一定提炼与创新。就现在的法律适用情况看，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》实际上只有关于土地使用权的最高出让年限的规定仍然发挥作用，其他规定要么被《城市房地产管理法》《土地管理法》《物权法》所取代，要么因已不符合现实需要而事实上被废弃。因此，建议《物权编》将《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条关于建设用地使用权出让最高年限的规定吸收进来，由此终结这部施行了将近三十年的“暂行条例”。

另外，《物权法》第148条关于提前收回 （建设用地）“并退还相应的出让金”的规定，既与《城市房地产管理法》第20条的类似规定存在明显的冲突，又严重背离《国有土地上房屋征收与补偿条例》第2条与《民法总则》第117条规定的规范意旨，建议予以废除。

3. 与《担保法》的体系关联

我国关于担保物权的系统规定，首见于1995年的《担保法》。《物权法》关于担保物权的规定，是在吸收、修改与补充《担保法》关于抵押权、质权与留置权规定的基础上完成的。考虑到民法典出台之后，《担保法》不可能再存在下去，编纂《物权编》时应当将《担保法》的合理规定吸收殆尽。对比可以发现，关于抵押权、质权的消灭，《物权编》在吸收《物权法》与《担保法》上还存在纰漏。《民法典各分编 （草案）》第184条承继《物权法》第177条对担保物权的消灭作了集中规定。该规定并没有将《担保法》第58条与第73条关于抵押权、质权因抵押物、质物灭失而消灭的规定涵盖进去，而《民法典各分编 （草案）》第一编 （物权）第十七、十八章关于抵押权、质权的规定，也没有类似于《担保法》第58条与第73条那样的特别规定。

有人可能会认为，根据《民法典各分编 （草案）》第179条的规定，担保期间，担保财产灭失的，担保物权依据其物上代位性继续存在于保险金、赔偿金之上。然而，问题在于，如果担保财产既未被投保又不能获得赔偿金时，担保物权只能随担保财产的灭失而消灭。因此，《物权编》应当确立这样一项规定:担保物权因担保财产的灭失而消灭，但法律另有规定的除外。

三、尽力吸收司法解释与指导案例的裁判规则

司法解释本应是法律的衍生物，并依附于法律发挥作用。但是，由于法律制定得较为粗疏，在面对新情况、新问题时常出现疏漏，最高人民法院在解释法律时时常会“创设”一些新规则、新制度。这些被法院制定的“法律规则”，绝大多数都是一些非常必要的裁判依据。从立法权与司法权的功能区分上讲，它们本应该由立法机关创制出来，由法院创造出来是迫不得已的一种无奈之举。《物权法》施行以来，最高人民法院依据《物权法》发布了如下司法解释:《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]7号）、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2009]8号）及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（法释[2016]5号）等。这些司法解释的一些规定有必要被吸纳转化为《物权编》的法律条文。

（一）建筑物区分所有权制度司法解释的法律转化

“法释[2009]7号”在解释《物权法》规定的建筑物区分所有权制度上确立了诸多操作性较强的裁判规范，《民法典各分编 （草案）》第77条主要吸收了其第14条第2款的规定。其实，该司法解释第10条第1款与第14条第2款也非常值得转化为法律条文。虽然这两款规定可以纳入《民法典各分编 （草案）》第82条“业主对建设单位、物业服务企业或者其他管理人以及其他业主侵害自己合法权益的行为，有权请求其承担民事责任”的规定中予以理解，但是，从法律理解与适用上看，草案第82条关于构成要件与法律后果的规定皆过于概括、模糊。为增强法律的明确性，可参考司法解释第10条第1款与第14条2款，将草案第82条分解为两条具体规定:第一，将住宅改变为经营性用房不符合本章相关规定的，有利害关系的业主可请求停止侵害、排除妨害或者消除危险；造成损害的，可以请求赔偿损失。第二，建设单位、物业服务企业、其他业主或者其他人擅自占用共有部分、改变共有部分的用途或者利用共有部分从事经营性活动的，业主可以请求停止侵害、排除妨害或者消除危险；造成损害的，可以请求赔偿损失。这两条规定对于抑制建设单位、物业服务企业、其他业主及其他人侵害业主权益，保护业主的合法权益，具有重要意义。

（二）共有物优先购买制度司法解释的法律转化

“法释[2016]5号”是最高人民法院在《物权法》施行近十年后结合审判实践制定的一项综合性司法解释。该司法解释的绝大多数规定属于对《物权法》有关规定的适用性解释，但其第11条与第14条规定超越了法律解释范畴，值得转化为法律规定，《民法典各分编（草案）》仅仅吸收了第14条。比较而言，第11条关于优先购买权行使期间的规定，因所涉问题较为复杂，更值得吸收。

民法有关期间的规定，绝大多数属于法定期间，并具有强行法的属性，典型者如诉讼时效期间与除斥期间。按份共有人优先购买权的行使，涉及共有人与其他买受人之间就应有份额所订买卖合同的安定性，因此，有必要对该权利行使的最长期限作出明确规定。如果共有人在规定期限内未作出以同等条件购买应有份额的表示，其优先购买权应视为放弃。但是，为使其他共有人得以同等条件购买，出卖应有份额的共有人应践行通知程序，将其与第三人所订买卖合同的条件全部告知其他共有人。222“法释[2016]5号”第11条采取了将通知程序与权利存续期间糅为一体集中构造优先购买权行使期间的规范方法。这样做也未尝不可。不过，其表达方式缺乏层次性且过于繁琐，建议作如下简化处理:按份共有人向第三人转让其共有份额的，应当将转让条件通知其他共有人，其他共有人在通知送达之日起15日之内未作表示的，视为拒绝购买。转让人未作通知的，其他共有人应当自知道或者应当知道转让条件之日起15日内行使优先购买权；其他共有人能证明确实不知道或者不应当知道转让条件的，可自共有份额权属转移之日起6个月行使优先购买权。按份共有人之间可以约定优先购买权的行使期间，出卖人可以在通知中指定长于15日的行使期限。

（三）指导性案例判决意旨的法律转化

指导性案例，是指裁判已经发生法律效力、各级人民法院审判类似案例时应当参照的案例。3所谓参照指导性案例，不是将指导性案例引用为裁判依据，而只是将其作为裁判理由引述。4然而，由于指导性案例既可以根据原则性的法律规定而作出，又可以为解决疑难复杂或者新类型案件而确立，所以在最高人民法院发布的指导性案例中，不乏创设新规则 （法院造法）者。指导性案例65号———“上海市虹口区久乐大厦小区业主大会诉上海环亚实业总公司业主共有权纠纷案” （2016年9月19日发布），即具有明显的“造法功能”，编纂民法典《物权编》时，值得吸收转化该指导性案例确立的法律规则。该案例裁判要旨为:专项维修资金是专门用于物业共用部位、共用设施设备保修期满后的维修和更新、改造的资金，属于全体业主共有。缴纳专项维修资金是业主为维护建筑物的长期安全使用而应承担的一项法定义务。业主拒绝缴纳专项维修资金并以诉讼时效提出抗辩的，人民法院不予支持。该指导性案例确立了这样一项裁判规则:业主大会请求业主补交专项维修资金的权利，不适用诉讼时效制度。但是，这项裁判规则得以确立的前提条件———业主大会享有请求业主补交专项维修资金的权利，在我国现行《物权法》《物业管理条例》《住宅专项维修资金管理办法》及司法解释上皆缺乏明确规定。因此，指导性案例65号事实上间接承认了业主大会享有请求业主补交住宅专项维修资金的权利。

根据《物业管理条例》（2016年）第53条第1款和《住宅专项维修资金管理办法》（2008年）第6条的规定，所有建筑区划内的业主应当交纳专项维修资金。从法律属性上讲，交纳专项维修资金是一种因具有共同体成员身份 （业主）并为共同体的共同利益而产生的公益性、成员性义务，并具有法定性。业主欠交专项维修资金时，作为全体业主代表的业主大会或业主委员会，有权要求其及时补交专项维修资金。业主拒绝补交专项维修资金时，业5主大会或业主委员会有权代表全体业主诉请法院强制其缴纳。《北京市住宅专项维修资金管理办法》（2009年）第19条第2款及《重庆市物业专项维修资金管理办法》（2011年）第50条对此均设明确规定。我国台湾地区“公寓大厦管理条例” （2003年）第21条对此也作了明确规定。（1）建议民法典《物权编》在建筑物区分所有权章节增补如下规定:业主应当按照法律、行政法规的规定，交纳维修资金，拖欠维修资金的，业主大会或者业主委员会可以请求其补交应交金额及迟延利息。

民法典编纂不仅是为了落实完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系、全面推进依法治国的重大政策主张，而且其本身就是全面深化改革、努力实现中华民族伟大复兴中国梦的重要一环。值此千载难逢的历史机遇，立法者在编纂民法典《物权编》时不能唯《物权法》是从，而应以“铁肩担道义，辣手著文章”的思想境界和担当精神，理性地反思十多年前的物权法“违宪”事件对《物权法》所造成的不良影响，并根据已经改变或正在变革的法制环境，考虑《物权编》与一些不动产物权特别法的功能与体系关联，吸收学界在完善《物权法》上所形成的一些共识及最高人民法院司法解释、指导性案例创立的裁判规则，科学地、合理地编纂民法典《物权编》。

来源：《吉林大学社会科学学报》2019年第1期 

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